潜规则与明规则：你离我该近还是该远？

                —— 来自法治层面的思考

                                张军*

稍有生活常识和阅历的人都知道，潜规则与明规则的冲突与交融问题是现实社会无法回避的一个现象和问题，恐怕也是一个以法治社会与和谐社会为目标的社会必须认真对待的问题。

法治所奉行和追求的是一种人权旗帜下典型的明规则管理和透明的制度运行，因此，某种行为及其后果既是预期的更是明确的，其所提供给人们的指引和态度也是旗帜鲜明的。正如英国学者海耶克所说：“法治意味着政府的全部活动应受预先确定并加以全部的规则的制约——这些规则能够使人们明确地预见在特定情况下当局将如何行使强制力，以便根据这种认知规划个人的事务”。然而，无论法治的目标与价值如何高远，但在客观上还不能完全离开潜规则因素甚至是它的支持。有时两者水火不容，而人们又必须面对实际问题做出旗帜鲜明的选择，有时虽然两者不能相容却又不能不容，这就不免出现一些让人啼笑皆非的现象，而在看似滑稽和荒唐的现象背后却往往隐藏着更为深层的无奈和妥协。如公民见义勇为反成被告、积极做好事反而被债务缠身、好心帮助人反而被诬陷等。在此，法律规则和主流的道德规则与潜规则之间互相并存、相互交融或者相互冲突与矛盾，当事人在特定问题的处理面前往往直接面临着极为复杂的功利选择、情感冲突和价值冲突，在国家层面也面临着各种规则的选择、协调与价值平衡的问题。我们不妨以现实生活中的公务人员收受他人钱财而不为他人办事的受贿行为为例简要分析：

公务人员之权力来自于人民通过法律的授权，其行为自当服务于民，公务行为的廉洁性也是人民和国家对其最基本的行为要求，因此，在法律的层面上是应当明文禁止和制裁这种行为的，即收受他人钱财并为他人牟利的行为不仅要受到法律否定而且必须依法承担相应的法律责任。但在潜规则意义上收受他人钱财并为他人牟利的行为却往往是被允许的甚至是天经地义的，所谓“收人钱财，替人消灾”的思想和行为在中国源远流长，这其实就是一个具体的潜规则。而收人钱财却不为他人牟利的行为在潜规则意义上是要否定的，要么是退回钱财（含部分退回），要么是办成事情，否则就会受到来自个人、组织和社会的抨击，甚至受到严厉的潜规则制裁。这里需要讨论的问题是该行为虽然不为潜规则支持和肯定，但是否可以成为行政法或刑法上从重和加重处罚的依据呢？是否可以理解为情节严重或者情节恶劣呢？从社会效果上看，收人钱财而不为他人牟利不是更有益于法律对违法行为的社会危害性的控制吗？笔者以为，在这里，法律规则和潜规则的取向和标准是根本对立的，法律不需要为潜规则“买单”或支付这个“人情”，法律只能依据自身的价值、思维和逻辑做出判断，对收人钱财却不替人办事的行为只能从法律后果上判断，如果不符合法律所规定的承担法律责任和责任轻重的条件，法律有时甚至可以在所不问，这在一定程度上体现了法律判断的专业性、职业性和独立性。此种个案无疑是对违反法律规则的潜规则的一定程度上的破除，有利于树立和培养法律等明规则的权威。我们在法律层面讨论的重点倒是：是否应当把收取他人钱财又未为他人牟利的行为规定为行政违法或刑事违法呢？回答是肯定的，原因其实很简单，一个公务人员是不能从其职务上牟取任何法外利益的，国家权力的性质和公务行为的廉洁性要求公务人员的行为必须是服务性的和与自身利益没有关联的，这种逻辑在法治比较成熟的国家的廉政法律和法规中已经有明确体现。如关于禁止公务人员收受礼品的规定以及公务礼品登记的规定等。