在正式讲座之前 ，国务院法制办行政复议司副司长方军对我们学法律的青年学子寄予了三点殷切希望：第一，要有法治的理念；第二要有强烈的责任意思；第三，推动法治讲一定的方法。

一．行政复议是什么？

不知道大家知不知道，行政复议实际上有几个定位 ，有一个定位是这样的，我在搞行政复议法的时候，说过这样一句话说行政复议是行政机关自我纠正错误的一个重要制度，大家想一想，是什么意思啊，他的定位是行政机关自己内部的纠正错误的制度，这是一种比较古老的定位， 是过去基于执法监督发挥出来的，它体现第一个是行政性的，复议是管行政的，管行政行为的，是自我监督，以自己同样性质的行政行为纠正自己同样的行政行为 。第二是它是内部的行为，不开放的，第三是监督，监督是怎么解释？监视，督促，检查，所以是上级行政机关行使行政指挥权的一种方式，所以基于这个，我要讲一讲行政复议性质到底是什么？

行政复议的定位到底是什么？下面讲讲性质定位的第一个观点，它是个行政监督行为，也就是说行政监督说。这几年不断受到挑战 但在早期它非常顽固的统治着行政法领域 ，按着这个定位，行政复议机关必须是行政执法机关的上一级机关，没有上下级关系，你是不能管的，它是基于有个行政隶属关系而组建起来的 第二 程序不能特殊，它不能有自己独特的程序。第三它的人员不能特殊，就是一般的公务员，这是我们的第一种观点行政监督说，

第二种观点是叫做准司法说，或者叫特别监督说，我们在制定复议法时很多种名称 ，各种各样的叫法都差不多的 ，这种观点是借鉴英国行政裁判所制度，借鉴美国行政法法官制度，也可以叫行政法官制度，这两个制度我们都学过，在美国都有，但是王名扬先生和一些受欢迎的学者把它翻译成行政法官，我们也就习惯了，但英文是两个词即administor law judge 和 administor judge，这两个词时不一样的，前面的较正式，后面的只有某些比较特殊的部门才有，比若我上次去美国的时候，去的联邦劳动管理委员会就是，这个机构独立性比较差，但是总而言之，这些叫做准司法权，说准司法权是依中国人的概念来看的，我们在英国，他们告诉我们这就是法院，我们在考察别人的一项制度总是要和我们自己的对应，不然无法比较，你们去考察英国行政裁法院是说这就是法院啊？估计就误事了，实际上在英国人来讲，它讲的是司法权利，因为英国部门或者机构以及完善的程序上没有明显的行政法程序和民事程序的分工，一样的，那是法院这也是法院，但以我们的观点去看，它不是一般的法院，它不一样在哪？这个机构设在行政系统，它名义上挂在行政部门下面，所以我们中国人就习惯说这是行政的关系，这个权力是行政的权力，行政的程序，但对方一看，说是行政关系，但它又不符合行政关系，部长可以指挥部门但它不能指挥，他不能决定案子怎么判，他甚至不能暗示它，这个机构完全是独立的，依照法律履行它的职责，它的程序是司法的，不是行政的，包括它的人员都是司法性的，所以说在英国人看来就是法院，独立的司法的程序，高度司法性的，有人说它是法院又不是法院，它是行政又不是行政，所以我叫他司法，不是法院 但又起着法院的作用， 于是有人就提议用这个制度来改造我们的复议制度，当然我们没有完全采纳，但里面很多地方有这么一种理念。

第三个是司法说。有同学看了英国行政裁判所制度， 中国翻译成法院， 日本现在还叫裁判所，日本没有法院，裁判所就是法院。以大陆法的眼光去考察英美的行政裁判制度时它说这是法院，但又不是普通的法院所以加了个行政两个字。我们知道我国民国时期的法律又都是从日本传过来的，所以我们就称之为行政法院就是这样的。所以我们的复议也有一定程度的这个样子。但在法国又由总理兼任行政法院院长。它是最求解决纠纷的。而行政复议绝对不是法院，只是具有法院的特点。它具有专业性，最求解决纠纷和效率等的特点。

在我国的行政复议中有很多问题，如书面审查原则，如果说事实没争议那是可以的。但如果说事实有争议，那不去调查怎么去书面审？所以我在给全国行政复议法制办的讲课时，我就要求，如果事实有争议，那么就必须去调查，否则，凭官员的自由心证，那么只可能时官官相护。

二．行政复议和行政诉讼的关系

    我们现在讲行政复议和行政诉讼的关系，但我们一定要看它们加在一块是推动我们国家法治很重要的因素。法治刚才我在前面讲了，这个国家的任何机关它的权力都是有限的，所以就得出来西方的三权分立学说。权力都是老百姓的，不是行政机关的，这是其一。其二，老百姓很多事情管不了，所以说要让国家机关来替他服务。我们国家把administration有的翻译成“行政”，也有的翻译成“管理”，我觉得行政这个词很好。翻译成“管理”，我对这个词深恶痛绝，这是中国人创造的最恶的一个词。这个管理，就是管人，我不管他我就难受。其实行政就是一种活动，其目标就是服务。因为权力归于老百姓之后，有了市场经济之后，有了以个人所有制为基础的市场经济之后，我们大伙的权力都是我的，大家就来议这个权力交给谁来管。这个议就是用来划定公权和私权的关系，就是立法权，这个立法权就是划分公权和私权的界限。其次谁来执法，这就是行政，行政的本意就是执法。

还有一个权力叫做司法。在我看来司法的概念就是解决纠纷的活动，就是解决争议的，解决打假的。有人把司法就当成法院，这不一定。法国行政法院是解决纠纷的机关，但它到目前为止不具有法院的性质。法国行政法院是中国人用中国文化来翻译的。其实这个词叫做参事院，用英文和我们的国务院是一样的，所以说它不是法院，但为什么又说它行使司法权呢？所以说司法不一定要由法院来承担，在普遍情况下，因为由法院来审查，大家理解为法院的权力，但司法权的本质是解决纠纷的。这里插一句，劝大家读书尽量去看原著，很多译本都是准确的。

这是最早的三权分立，三权之间泾渭分明，不能逾越，这是我们老祖宗的本意。不是有法就有法治。我们现在讲的法治都是市场经济以后，属于法的统治才有。法治有资本主义的产物，这个不要去规避它。后来资本主义发展，理论也发生了重要的演变，最重要的一个后果就是它们没有预料到市场经济会这样厉害，100多年的时间创造了人类文明几千年的财富，同时他们也没有想到它冲破了我们很多道德的底线。比如：逆可以将牛奶倒到大海里去维持垄断的价格。他们坚持正宗的，老的法治理念导致后来发生了两次世界大战，数次经济危机，这就说明老观点也不一定对。

这时老百姓发现很多权力无法行使，必须要进入国家。过去是公权私权泾渭分明，现在是说是私权也行，我让给国家来办。立法权扩大，但立法权的能力是有限的，导致出现委任立法权。同时行政权扩大，除了多了委任立法权，更重要的是立法的面扩大了，政府的摊子就大了，这是政府权的膨胀，其结果就是有一个必然的现象，我们有一句老话：牙和舌头关系很好吧，但经常还会咬一咬，因为它们太亲密。这个政府现在整天和老百姓打交道。不再是早期英国人所讲的，我这辈子不去犯罪，在我眼里就没有政府。现在是一个人生下来，丛生到死整天和政府打交道，这个时候必然有很多纠纷，纠纷增多了。管理难度加大了，纠纷增加了，这个纠纷用我前面的解释属于司法活动。按照过去惯常的做法应由法院来处理，但现在有一个问题，纠纷的专业性太强了，法官不可能穷尽所有专业。比如：我喝的这杯水里有没有毒，美国人开始考虑家里大功率的用电器对身体有什么影响。法官只是法律的官员，他有这些优势去解决技术性的问题。大家看王名扬的书，最早英国有运河管理委员会，铁路管理委员会，他不懂保险业是怎么运作。一个人过铁路腿被轧断了，不赔钱，法庭没有办法办。最后一名法官牵头，找两个专家，保险业的专家，三个人组成一个庭，这个庭正式化了。

第三个就是程序上的效率。司法必然是繁琐的，司法是社会的最后一条防线。司法被认为是解决争议的替代方式，但司法一定不能发展到由法官任意妄为，这样我们社会的最后一道保障就没有了。我们现在的行政争议不需要严格的公正。我去英国，英国的官员说我们是福利国，一个老太太在家，没有人养她，政府要出钱养她。但这个老太太是个精神病，当政府的官员去询查的时候，老太太说她有很多钱，这样政府就走了，实际上她没有钱。这样她的很多保障就没有了。但是政府负有责任。当社区调查发现她符合国家供养的标准，社区就替她打官司到法院，要是按照正常的司法程序，等判决下来老太太早就饿死了。好在英国发明了一个新的制度就是行政裁判所，它的处理意见很快就下来了。法官要注重法律事实，但行政官员要当面看，发现逆语无伦次，一看这个人有精神病，就可以管。不想在普通法院，不主张是精神病我就不管你。所以这个案子在这里一个礼拜就解决了。看这个过程是否很公正，它的很多程序没有走到，程序没有走到就是不公正，所以我们看辛普森案件，最后他被宣判无罪我们认为是司法的胜利，为他符合司法的原理。但是这个胜利用到老太太身上就是生命的代价，这是不合适的。所以其将传统的司法权一分为二，在传统法院之外还有一个法院——行政裁判所（tribunal）。这个法院讲的是专业的优势，更多的效率，更多的是群人的天堂，用我们的话来说就是老百姓，公众的寻求公正的场所。为什么叫“tribunal”, 这次我到英国考察才知道，因为其前面有一个词根“tri”，它的意思就是“three”。这个机构是三个人，没有法官，或者说没有像法官一样高高在上的人。我们三个人议事，你们两个人有什么冤屈啊，我这样一说就解决了，不能用权去唬弄老百姓，不能用权威去阻拦老百姓去实施这个的途径，这就是行政裁判所。我们的复议人员常在说为什么不给我们搞一个法袍，搞一个锤子，搞一个大一点高一点的桌子，我说你这就搞错了，们就是用这个方法来解决纠纷的。在西方国家，它解决了纠纷的主要部分。英伦三岛一年有121万起行政复所的案件，就是老百姓你有冤枉政府一定鼓励你到这儿来说，不要憋在心里，否则常了，这个社会是要爆发的，也不和谐。在英国的皇家法院有一个行政庭，一年有五千的案子。你们可以想象一下121万比5千，为什么这样。法院的目的不是去追案，法院是高度消极而权威的，是有尊严的，它具有非常至高的地位，用很强的威慑来让你干活，包括行政裁判所在一线来化解纠纷，让所有的矛盾用廉价的方式来解决到，这是社会之福，是每个老百姓之福，也可以说是立党为公，执政为民。这种情况下，它的社会比较和谐，撒切尔夫人执政期间，裁判所制度有很大的加强，因为她提出的口号是以前我们的毛主席提出来的。叫做“serve people”,为人民服务，所有的东西都是按这个理念来设计的。

行政复议制度是怎么来的？是因为传统的司法权不能应对现代社会有更多专业性，有庞大数量，有追求相对公正这个行政争议需求的时，它不能适应这个需求的时候。西方的法律先哲们创造了这个制度。把司法权分开一块，吸取行政的专业优势。如果时行政复议不是用来解决纠纷的，那么这个制度就没有必要存在了，因而不能带有行政的特点。我国行政复议案件少，原因就是贯彻了行政的特点。用我的话来讲，就是告诉老百姓我复议机关都是老爷子，执法机关都是我儿子，我儿子欺负了人来找我。你们会去吗？不会去。因为其有明显的倾向。有人说行政复议一定是行政行为，一定要用行政的方法为老百姓帮忙，这是不可能的。实践证明它是失败的。

现在的行政复议法已经有所发展，它改了很多东西，比如说：公开，公正都加进去了，还有追求的目标变成保护老百姓的利益。老复议条例第一条写的是维护和监督行政机关。

我们认为这是一个行政救济制度，而不是行政监督制度，从这个角度将它是准司法，一定要解决问题。从这个角度将它和行政诉讼是并行的，但是它弱于行政诉讼。在它的权威性，它的最终地位是准司法，低于纯粹的法院司法。大家可以看看韩国，它的复议叫行政审判，法院叫司法审判，国民有权申请行政审判作为法院审判的前审程序。将行政审判作为解决行政争议的主渠道，英国如此，美国也是如此。不需要很多的法官，美国的法官很少。假如说行政法治是一座大厦，是行政法官盖的这座大厦，法官不过是贴在外面的一块瓷砖。法院的地位是非常崇高的，不是来化解所有行政争议的。很多合理而不合法的矛盾，法院无能为力。法院是社会公正的最后防线，第一线是行政复议。既然它是最后防线，我们就不能企图把行政争议都往法院推，就像打仗一样，一个国家的最后防线都来挡，这个国家就完了啊。如果一个法律的制度里面都让最后防线来操劳的话，这个法律制度是失效。

我们这里还发现一个问题。你是公安局，他是老百姓，你罚他了，他对你不服，我是行政复议，我负责解决纠纷。我就要具有司法的地位——中立，公开，公正。但是最重要的是中立，我们常说不在其位，不谋其政，这个位置很重要，你这个地位就不中立，你就受人控制，受人干预。所以你们看看英国的行政裁判所，它的裁判官独立的，有保障的，他挂在一个部门，但这个部门的部长是无权向他下任何指令的。如果一旦下指令，这个行为就不需要再作别的审查，告到法院去，有指令就违法，由于你是考虑了不该考虑的因素，法律禁止你考虑任何案件以外的因素。用我们的话说：判的不审，审的不判。这是不行的。所以我们讲必须中立。在一方面我们还有很大的差距。

我们讲行政复议和行政诉讼的关系，他们应该共同合作。行政复议具有准司法的性质，它应不应该有效，立即生效？我认为不应该生效。它的效力来自于行政执法。不要以为政府行为都是行政行为，政府还有立法权，政府的劳动仲裁都不是行政行为。在这个角度讲，行政复议不需要行政强制力，如果说这个行为维持，也不需要你有强制力。它的效力来自执法机关按照法律程序作出的决定，它不来自复议机关的维持。你复议要撤销，名义上有强制力也是无效的，为什么？如果当事人不接受，你有什么效力，如果说当事人接受那是一个司法的结果，这是司法的本质特征。现在行政机关不具有强制执行权，所谓的法律效力也是一个纸上谈兵的东西。现在法条和理论上规定的不一样，但在法理上应然是这样，复议决定不应该有效。大家可以看看韩国的行政审判法，其具有准司法的一些特性，也要照顾一些行政的特性。被申请人你无权提出反对，如果当事人不反对，你就只能接受。比如说：公安局罚款500元，复议机关说100元就够了，当事人100元也愿意交，公安机关就不能反对。但如果当事人说我100元也不应该交，这个复议决定就是一个不生效的决定，类似于一审判决。接着往下走，一个原告一个被告，你们接着打你们的官司。而我们现在的理论是什么？如果改变了，告复议机关。这个制度设计不是一个纠纷化解的制度，而是一个纠纷增加的制度。在美国没有一个行政机关喜欢被人告，因为他要花资源。其实中国的复议机关很冤枉，我本来是解决你们的纠纷，怎么现在你来告我了啊。因为我是一个法官。法官是不能来当被告，因为那样他颤抖的手连判决书都没有办法写。他必须要充分的自由心证，我只要不是贪赃枉法就可以完全按照我的意志来。在法院一审不服可以上诉，没有告一审的法官，但在这里不服为什么要告复议机关呢？这样没有任何意义，制度的设计应该着眼于解决行政争议本身。应该着力解决复议机关的中立性和独立性问题。

行政复议解决不了的问题有行政诉讼解决，这是合作。还有分工，专业性强的在复议解决，还有审查深度的问题。法院是不能替代行政机关的，即便在最典型的三权分立国家，也不过是议会，总统和法院之间相互制约。不要认为把所有的安置都拿到法院去就是法治，这还是人治，法官独裁也是独裁。依法行政决不是依法院行政。法律是一个轨道而不是一条线，不是一个管道。中间都是可以走的，左偏一点，右偏一点都可以，但是越轨就是不行。法官不能定事实，这是行政机关的事情。除非是涉及事实问题的认证程序违法。事实问题应该是行政复议的特权。传统意义上的合理审和合法审的划分应该反思，应该分为事实审和法律审，法官更多的是法律审。我们现在提合法和适当，这很有意思的。这个事情是合法的，但不合理我们讲裁量权的行使它也要适当，所以在西方国家严格的不适当就是不合法，法律本身就是公正，不公正就是违法。这是两者分工的问题。

三：复议和信访制度的关系

信访是什么？在中国，信访是一个人治制度的产物，是毛主席在根据地创造的制度，起本质目的在于监督下属在做什么，顺便解决一些问题，而不是一个专门解决纠纷的程序。它不是一个法治制度的产物，而作为我国特有的一个政治制度而大为发展。是领导让你去做事的制度。但在一个法治民主社会，这也是需要的。民主分为直接参与制民主和代议制民主，以及两者相结合的方式，信访是这么一种相结合的方式，但它是一种政治方式而不是一种法律方式。

那么政治方式和法律方式有什么区别呢？它的区别在于，政治是个压力，是个更宏观的要求，是个要求的延伸，不是一个解决具体纠纷的方式。所以我们大家知道英国有个行政监察专员这个词翻译的很不好。它的原文是…….它本不是行政监察的意思，别人老以为是我们的行政监察。它在议会的一个专员，法律能够解决的由法律解决，法律不能够解决的再通过议会等政治途径解决。法律上的问题它叫行政救济，非法律问题它叫行政强制或者叫行政不良。中间会有一点差别，行政专员无权做出行政裁决，更无权做出具有强制力的裁决，它只是一个宣告，一个压力，表明你不合适，因为它是一个政治方式，最后通过民主方式来解决。如果有些机关不通过这个方式或跳过这个方式来解决，那么你的问题就多了，你这个议员就当不上，就是如此而已，这是非常正确合适的方式。大家都知道，民主社会老百姓最大的资本就是这个选票。这张选票就是它的权力和保障，因为我们都知道，权力都是用来交换的，这些我们都要学。我们中国现在的腐败就可以发现一个规律，权力是用来交换的。那么在权力属于人民的时候，权力也是需要用来交换的。正因为此，在国外包括我国台湾地区，候选人要下跪要承诺，这就是一种交换。在我们这样一个专制一个民主不健全的国家，权力也是用来交换的，只是民众没有权力。腐败也是这样产生的。我们知道，老百姓在没办法通过民主解决，没法通过法律解决，只能通过这种政治方式解决。所以我们就有了英国这个制度，在大陆法系称为请愿权。韩国也有，韩国的民众和警察都很凶，警察会把在请愿是违法的民众狠狠的毒打。请愿什么地方都不能告，你有权请愿，法院是不会受理政治纠纷的。

我们的信访过去有段时间我们没有法律救济，它以政策来代替法律。领导人也愿意用这种手段，它可以拉近他和民众的距离。所以它在中国这样一个人治的社会，它就被不断扩大。过去中国老百姓都是靠最高的权力者。而对法律是不相信的，因为它不如最高领导人一句话。最高领导人一句话不该得的利益也得到了，最高领导人不说话，法律保障的利益也得不到。因此，尽管你建立了一个法律机制，但它不一定能够保障民众的权利，民众不相信它，这个建立起来的法治也缺乏民意基础。在这种情况下，如何去看待现在的社会问题，第一，有多少问题它没有经过法律渠道，当然法律渠道也有不完善的问题。第二，有一种力量吸引大家去信访，这就是我们的制度，大家翻开《信访条例》，我就有一种感觉，它就是说，大家都来吧，这是一个什么问题都能解决的道。老百姓去了，但是没解决，但我们最高的一些领导人，他们愿意用这种方式，因为这种方式我很熟悉。领导就喜欢批条，然后下面去办。再加上舆论的宣传，因为它只宣传了领导的批条，没有宣传领导没有批的。这样给人一个感觉，领导批了就能解决，于是该走法律途径的也不去走了，就走了一个非正常途径。本来是法律途径可以解决的却走到了一个政治途径去了。这就是我们国家的现状，该怎么去解决它？有几种说法：压缩，压缩不是取消信访。也有人说要强化信访。我说都不是。信访就把它放在那。法律我们要强化，让大家知道，按法律怎么做。那就是说要理清行政复议和信访的关系。信访是个政治行为，而不是行政行为。不要以为这事是信访局做的就是行政行为。不是说行政机关行使就一定是行政行为。三权分立说行政权有行政机关行使，但现在，行政机关也行使一些立法权和司法权。也就是说，现在是一个行政权扩张的时代。信访现在哪里都有一，街道学校等等都有，难道这些单位都是行政机关吗？还有法院人大党委都有呢。所以说不要以为政治权利都作为一种行政权利来对待。法律是有期限的，我们要规范行政执法行为，不论复议还是行政诉讼都要按照期限来。我们知道法律不是万能的，它也有权限。在权利上睡觉的人，法律是不予保护的。法治和人治不是一个亲民的问题，你在法定期限里没有去行使权利，那么过期作废。所以法制社会不光是国家机关依法办事的一个社会也是老百姓依法守法的一个社会。所以我们就不要去管信访，要知道它是党在支持它，你不能去撤销它，但如果你总是维持又失去了复议的是非判断。所以，对于信访你就不要去管它。我们要完善行政复议和行政诉讼，让老百姓有正常的途径去解决问题，而信访就不要去管它，把它放在那里就是了。人治社会不论在官员还是老百姓眼中都有这么一个思维，只要是对我不利，我就一直要告下去，这不是一个法治的社会的做法。这就要求我们民众能够接受误判，用正常的途径去解决，而不要无休止的闹下去。而在我们的复议和行政诉讼完善后，我们的信访也就发展成为西方社会纯政治权利救济的一种制度。那个时候我们也就不要思考这个信访怎么办了。

我今天说的这三个问题是我认为比较重要的几个问题，也是我最近在思考的问题，也是比较突出的观点，也是大家纵说纷纭的观点。我们大家以后要用法律人的思维去考虑问题。我不敢说我说的就是对的，但起码别人会说我是经过了认真思考的问题。这也是我们做学问的起码要求。谢谢，今天我就和大家谈这么多。